第52章乡村新画卷|“一懂两爱”好书记赵兴锦：用心发展产业 引领乡村振兴

　

六部中，只有刑部有司法的职责。

）《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》（第7条、第9条、第24条、第25条、第30条、第31条、第32条）、《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年10月15日审议稿）（第10条、第28条、第29条、第34条、第35条、第36条）都坚持了这个精神。违约解除，只要不是当事人双方通过协商一致的方式而将合同解除，而是解除权行使的结果，那么，给付物返还就是合同解除的当然法律效果，不存在所谓"债权合同"。

依据间接效果说或折衷说，尤其是在奉行物权行为无因性的法制下，物权立即复归难有立锥之地，复原性物权变动的观点有可能形成，在日本民法学上已经变成了现实。而无效的合同等民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。这显然是过分保护了恶意第三人，忽视了给付人的所有权。）一种有意义巧合之间的关系是由同步性（ simuitaneity） 和意义（ meaning） 联系起来。（注：[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司版，第81页。

"（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。如果不予查询却仍然与受领人就该物交易，构成恶意，只要给付人不追认该物的买卖合同，法律就不会使其取得该物的所有权。这有两个问题需要尽力明确：第一，什么叫地方性事务，它的特点和范围是什么，立法法可以在征求地方意见的基础上做出规定。

在国外，由议员提出法律案而进入审议程序，是议会立法的基本特点。[3]参见拙文：《人民法院的审判依据》，载《政法论坛》2006年第4期。建议对最高法院能否抽象地就法律条文提出指导意见予以研究规范，并注意与最高检察院区分开来。[7] 2000年制定立法法时，就有意见提出，要在立法法中规定宪法的解释程序，设立宪法委员会，对各种法的违宪情况进行审查监督。

二是，改革开放之初，地方立法力量比较薄弱，只有较大市以上的人大及其常委会才有相应的专业力量来专事立法。这个授权决定迄今已有30年，国务院凭借这一授权制定了大量行政法规，在经济体制改革和对外开放方面发挥了积极作用。

  六、完善地方立法权限 立法法对地方立法的空间做了规定，但实践中也出现了一些值得注意的问题，建议在修改法律的过程中做以下一些讨论和研究： 一是，明确规定，地方立法不得重复、照抄上位法的规定。  按照全国人大常委会五年立法规划和2014年立法计划，修改立法法已被纳入2014年全国人大常委会初次审议法律议案的计划。什么时候用立法推动改革与发展，什么时候偏重于用立法维护稳定，如何做到立法决策与改革决策相结合，如何在立法中妥善处理改革、发展与社会稳定的关系，把握三者之间的力度与平衡，都是立法活动中的难题，又是立法必须面对的重大任务，是对立法机关政治智慧、政治艺术以及法治水平的考验。但是，由于那时解决这一问题的经验不足，意见并不一致，立法法没有作出具体规定。

严格说来，这些规范才算是名正言顺的法，立法法在总则中确认了它们的地位。但是，几十年来，授权立法无论在理论还是实践中，认识都不很一致，甚至存在比较混乱的局面。地方立法应当坚持有特色、解决问题、在本地方管用的原则，反对求大求全、盲目追求体系和体例。  刘松山，法学博士，华东政法大学法律学院教授。

但是，经过三十多年的实践，我们对改革方向和措施的把握能力越来越强，改革的经验越来越丰富，立法的经验也越来越丰富，更重要的是，人们已经认识到，法律内容的原则粗疏不仅损害了法律的可操作性，也损害了法律的权威和法制统一。这种情况能否允许存在，是值得研究的。

三是，在国外，什么叫法，并不是一个很严肃的问题，一个县、一个乡镇政府制定的规范都可以称之为法，但是，这些法只有在不违背法律的前提下才能被法院适用。为了调动地方的主动性和积极性，1979年的地方组织法和1982年宪法，包括此后的几次法律修改和全国人大对经济特区的几次授权，到2000年制定立法法时，我们逐渐形成了一个共识：在地方，除了民族自治地方的自治州、自治县有权立法外，其他行政区域内，只有较大市以上的地方人大及其常委会制定的地方性法规才叫法。

如果将地方政府的规章也算作法的话，那么，这个法的形式也是划到较大市为止的，即只有较大市以上的地方政府才有权制定规章，其他的政府及其部门所制定的规范只能叫行政规范性文件，而不能叫规章。[3]我们在认识中还有一个误区，即为了保证法律适用的严肃，维护法制统一，要尽量缩小和限制法院适用法的范围，所以，只有地方性法规以上的法的规范才能称之为法。习近平总书记2012年在纪念宪法颁布实施30周年纪念大会上讲话时说，现在，保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全。比如，最高检察院还有侦查、批捕等不与最高法院直接发生关系的职权，为行使这些职权，它又应当具有独立进行司法解释的空间。由于管理体制的不同，最高法院和最高检察院能否出具指导意见以及指导意见的效力都并不相同。如果将立法机关组成人员提出法律案的积极性调动起来，大大提高他们提案进入审议程序的比例，中国的民主立法、科学立法可能会出现一个大的飞跃。

[4]参见拙文《当代中国处理立法与改革关系的策略》，载《法学》2014年第1期。立法法确立的立法监督是以立法机关和行政机关为中心的，即全国人大及其常委会以及国务院在立法监督中占主导地位。

类似情况在其他行政区域将不可避免地出现，这就向我们提出一个问题，一个省级立法机关能否将自己制定地方性法规的事项授权下一级国家机关权力机关或者行政机关作出规定？由此引伸出的另一个问题是，地方立法机关能否将应当由自己制定地方性法规的事项授权同级政府制定规章？建议在修改立法法的过程中通盘考虑这些问题。另一个误区是，片面地认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都是法院的审判依据，法院无权对这些法的形式是否违背法律进行审查监督，只有对国务院部门和地方政府的规章才有一定的审查权，即参照适用的权力。

所以，立法机关组成人员提出的法律案能直接进入审议程序，是对国家机关提案的重要补充，在一定程度上形成对立法中部门利益的制约。[2]参见拙文：《立法制定过程中争议的主要问题及其解决方式》（上、中、下），载《中国司法》2000年第6、7、8期。

建议对司法解释制度着重考虑研究以下问题： 一是，法检两家的解释权是否可以重新分配。[8]参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第90页以下。二是，对地方性事务做出进一步界定。根据全国人大常委会1981年的决议，最高法院和最高检察院的司法解释，叫做具体应用法律的解释。

我国的全国人大代表和全国人大常委会委员分散在国家和社会生活的各个方面，对社会的真实立法需求有相当广泛的了解，由他们直接提出法律案并进入审议程序，是实现立法民主化、促进立法真实反映人民意愿的重要途径。实践也证明，法律询问答复是阐明法律含义的不可缺少的形式，而法工委作为全国人大常委会的工作机构，所作出的法律询问答复，在准确性、权威性方面无疑占有很大的优势。

这两个问题以前没有引起重视。实践中，下位法违背上位法的情况并不少见，而由全国人大及其常委会包括国务院甚至地方权力机关和行政机关改变、撤销下位法的情况并不多见。

建议通过立法法的修改，激活立法机关组成人员的提案权。三十多年来的立法实践表明，改革、发展和稳定始终是立法中的主题词，立法所调整的社会关系始终关系改革、发展、稳定的大局。

  八、确立法院在立法监督中的应有地位 在我国，立法监督是个一直没有得到有效解决的问题。立法机关组成人员的立法提案权几十年来难以真正实现，有相当复杂的原因，值得我们认真思考总结目的审查将会使很多政府行为产生合宪性问题。对于那些琐碎的、价值不大的目的是没有必要去实现的，即使是正当的。

这就涉及到‘某种形式的比例原则测试。[2] BVerfGE 7, 377-Apotheken-Urteil. [3] Timo Hebeler, 50 Jahre Apotheken-Urteil des Bundesverfassungsgerichts-Was ist geblieben? JA 413, 417(2008)． [4] Ditter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, 57 University of Toronto Law Journal383, 385(2007)． [5]对于职业自由的限制，联邦宪法法院在药房案中进行了类型化思维，将职业自由的限制区分为三个层次：(1)对执业自由限制。

[45] （二）目的足够重要性审查类型 1. 加拿大的欧克斯标准 在加拿大，最高法院在1986年的欧克斯案件（R. v. Oakes）[46]中确立了四个阶层的欧克斯（Oakes）标准，或称为欧克斯测试标准，其中第一个标准是目的足够重要性原则。这相当于对所有基本权利的限制都实行严格审查。

[17] Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht: mit Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl., München: Beck, 67(2012)． [18] See Francisco J. Urbina, A Critique of Proportionality, 57 Am. J. Juris.49, 49(2012)． [19] See Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge: Cambridge University Press, 529-548(2012)． [20] Carl Gottlieb Svarez, Vortr?ge über Recht und Staat, Hrsg. von Hermann Conrad und Gerd Kleinheyer, K?ln und Opladen: Westdeutscher Verlag, 486 (1960)． [21] Allgemeines Landrecht für die Preu?ischen Staaten, §10 II 17. [22] PrOVGE9, 353-Kreuzberg-Urteil. [23] PrOVGE9, 353(384)-Kreuzberg-Urteil. [24] Joachim Rott, 100 Jahre Kreuzberg-Urteil des PrOVG, NVwZ363, 363(1982)． [25] Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Leipzig: Duncker Humblot, 267(1895)． [26] Das Preu?ische Polizeiverwaltungsgesetz, vom 1. Juni 1931, §41(2)． [27]邵建东：《从形式法治到实质法治——德国法治国家的经验教训及启示》，载《南京大学法律评论》(2004年秋季号)，法律出版社2004年版，第165页。[75]对于立法者以立法的形式限制公民权利来说，由于立法者的立法形成余地，再加上严格的立法程序保障，一般能够较好地保证目的正当性，所以应当适度尊重立法者的目的设定权，实行较为宽松的审查。

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